法官看到原被告两家争执,置亲情感情于不顾,让人心疼,法官希望原被告两家都能在纠纷中让他三尺又何妨家庭每一个人都共同地促进两家之间互谅互让、互敬互爱、互帮互助,努力实现两家之间亲属关系、邻里关系的稳定、和谐、友善。
诚然,古代中国法典化未能缔造出类似现代的规范严整的部门法典体系,民法典及私法规范的表面缺失,更成为近代以来部门法学界诟病之由,但是,通过分别编纂律典和令典,魏晋隋唐时期的早期法典化缔造出刑事法——非刑事法的法律体系基本格局,明清时期的再法典化及会典的完成,又使这一基本格局从刑事法——非刑事法演变成根本法——一般法。法典化一旦开启,经过长期发展相对成熟,而且为王朝统治政治控制须臾不可分离的刑事法,势必成为法典化的优先选择对象。
只有在斟酌取舍的基础上,通盘布局,重新思考和安排整部法律的条文篇章,才能使整部法律围绕着儒家经典体现的理念,获得全新的宗旨,并在篇目结构、条文逻辑性以及具体规定方面展现出足够的周延、自洽与闭环。随着中央集权国家的建立和官僚行政的发达,令出现了制度化的趋势,出现了一部分诏令变为法令的现象,令者,上敕下之词。法国大革命前,基于国家统一的需要,路易十四等国王和法律家努力将分散的旧法律组合成统一规范的法律体,实为近代欧陆法典化之起源。明清王朝建立后,恢复了被元代中断的法典传统,重视律典、令典以及会典之制定。儒家向来认为治理国家必须纲举目张,遵循先王事迹与治国经验。
这种围绕特定理念构筑范畴体系,以此展开对篇章条文的全面梳理、统筹、制订,赋予整部法律以系统性、普适性、学理性和稳定性的立法过程,正是法典诞生的一般过程。最终,法典化与解法典化共同铸就以法典为统率,法典、单行法、先例、法律解释等多种法律渊源组合而成的成文法体系。(一)作为政治学的立法学及其缺陷 立法首先是一个社会重大的政治活动,是贯彻和实施执政党与政府政策和目标的几乎最为重要的途径,是将执政者的道德与价值追求转换为全体社会成员行动准则的中轴和枢纽。
(17)参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2004年版,第3页。(39)政治学进路和法律教义学进路都暗含了这种守法主义。(42)边沁认为,应当用奠基于痛苦与快乐计算之上的功利原则作为立法的伦理基础,将立法打造成一门像数学那般严格计算的科学。值得注意的是,有些学者也会在前述法教义学意义上使用立法法理学这个术语,参见[德]乌尔里克·卡蓬:《比较法:立法的视角》,姜孝贤译,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第31卷),研究出版社2020年版,第77-110页。
第二,它在政治层面上平等对待每个公民,把每个公民都视为道德平等的主体,特别是保障每个公民的人格和尊严。②参见周旺生:《立法学》(第二版),法律出版社2009年版。
这显而易见属于对政治实践本身的理论阐释,因此一般法理学也必然涉及政治哲学的第二项任务。任何立法者都是有限理性的,并非全知全能,如果确有错误就应当撤回或修改法律。立法在这个层面的目的是要追求清晰和准确,对应的价值主要是沟通。首先,立法是一个国家最为重要的法律渊源之一,特别是在以成文法为主导的国家,立法决定了整个法律体系的基本内容,法官也只能在有限的范围内解释或发展法律。
如果将立法学归属到公法学之中,它仍旧无法解决政治学进路下的缺陷,而此时的立法学甚至成了冗余。没有理由将法院视为分歧环境中最具代表性或最受尊重的机构,法院在处理公民政治分歧方面至少也不见得就比立法机关做得更好。虽然立法是主权者的政治决定,但它不是外在于政治道德和法律制度的黑箱和规范性黑洞,而要接受正当化检视。第四,目的层面的理性化。
(三)弥补当前中国立法理论的体系化不足 实践型立法法理学是当前中国立法理论所强烈期待与迫切需要的指引,能够有力弥补现有立法理论研究的理论化和体系化不足。立法法理学有实践型和理论型之分,各自具有着独特的研究内容与意义。
它至多是为立法设置了一些程序,比如立法案的提出主体资格、审议流程以及表决机制等,不涉及对立法内容和立法结果的评判。(27)立法的理性化既有助于我们理解立法,更有助于我们接受立法。
人们常常喜欢关注第一项任务,直接讨论正义、权利等实质内容,容易忽视了这里的第二项任务,即对政治实践本身的哲学考察。它是政治行动者,立法是一个政治问题,法律与政治契约相互切割,立法无关乎法律理论(法理学)。二是探究法律性质的哲学理论,其目的主要是理解法律实践。参照富勒的看法,可以将法律所追求的目的分为内在目的和外在目的,如果前述语言层面、法律形式层面以及实用层面的理性化属于内在目的,这里的政治与社会目的就属于外在目的。立法者还应当回顾过去,如果预期的效果没有实现,那么就需要额外的证成与调整。公法学进路利用实在法作为载体,看似对立法提供了约束,但这种约束是对既有实在法的具体化,实际回避或忽视了立法的政治属性,且可以由司法来完成实在法的具体化工作,无需单独设立立法学。
在立法这个主题上,政治学研究主要聚焦于立法机关(立法者),包括议会、政党、议员、组织行为等。公法学属于法律教义学的一个门类,后者是探究特定实在法秩序之客观意义的一门学科,其基本任务就是以特定实在法秩序为前提而展开法律解释、建构和体系化的工作。
但法理学又能贡献什么呢?这势必离不开对法理学这门学科的理解。③参见张文显主编:《法理学》(第五版),高等教育出版社2018年版,第十五章。
(73)以权威为核心属性的法律观也以解决分歧为出发点。立法是基本而重要的影响道德、实现道德的方式,借由立法所承载的道德价值必须经受伦理论辩的测试。
(37)See Luc J.Wintgens,Legisprudence:Practical Reason in Legislation,Ashgate Publishing,2012,pp.1-4. (38)See Luc J.Wintgens,"Legisprudence as a New Theory of Legislation",Ratio Juris,Vol.19,No.1(2006),p.25. (39)See Luc J.Wintgens,"Legisprudence as a New Theory of Legislation",Ratio Juris,Vol.19,No.1(2006),p.25. (40)对中国学界所存在的守法主义的揭示与批判,参见强世功:《迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代中国法理学的反思》,《中国社会科学》2005年第1期,第109-122页。(57)See Jeremy Waldron,Law and Disagreement,Oxford University Press,1999,p.3. (58)See Jeremy Waldron,Law and Disagreement,Oxford University Press,1999,pp.4-6. (59)See Jeremy Waldron,Law and Disagreement,Oxford University Press,1999,pp.6-8. (60)See John Rawls,Political Liberalism,Expanded Edition,Columbia University Press,2005,pp.54-58. (61)See Jeremy Waldron,Law and Disagreement,Oxford University Press,1999,pp.159-160. (62)See Jeremy Waldron,Law and Disagreement,Oxford University Press,1999,p.3. (63)See Jeremy Waldron,Law and Disagreement,Oxford University Press,1999,p.118. (64)参见[美]杰里米·沃尔德伦:《立法的尊严》,徐向东译,华东师范大学出版社2019年版,第170-174页。(68)但如何有效实现立法机构的自我纠偏也并非易事,构建理想的政治权力制衡和监督伦理仍旧需要持续探索。(82)See Nick Barber,The Principles of Constitutionalism,Oxford University Press,2018. (83)参见叶会成:《权威、自治与实践合理性——重访权威悖论》,《法制与社会发展》2019年第3期,第173-189页。
后者虽偏向规范性的立法理论,但只是将立法视为对既有实在法体系的具体化,既容易抹除立法的政治属性,也容易被司法理论所取代。比如在通行的教科书中,立法学的内容通常由原理、制度和技术三个版块组成:立法原理主要涉及指导思想和基本原则。
这呼应了前述法律教义学所强调的合法性或法治原则,使得立法从政治决定进入法治的框架。最后,理性化的要求本质上是原则式要求,它的满足是程度性的
(34) 四、实践型立法法理学的意义 实践型立法法理学的提出,实现了将立法纳入法理学研究范围的目的,不再放任立法的政治属性,也不再局限于既有实在法的约束。在立法这个主题上,政治学研究主要聚焦于立法机关(立法者),包括议会、政党、议员、组织行为等。
(44)转引自於兴中:《法理学检读》,海洋出版社2010年版,第191页。至于需要的内容,并不会局限于个人尊严,还包含了我们必须经由共同体才能过上的好生活,是它使得政治参与成了一项自然义务(道德义务)。(35)根据施克莱的看法,守法主义既是法律职业群体的内部意识形态,是他们的信仰体系和行业指南,是群体成员的图谱,并制约他们如何回应外人,构成了他们的身份认同,让他们知道身为法律人意味着什么。(19)即使它要对现有法律提出批判与改良,也是在法体制的内部展开。
(64)基于民主多数决取得的杰出成就,民主立法值得享有权威,值得我们尊重其决定。从研究目标上看,政治学的立法研究主要关心立法机关以及立法活动的政治结果,不太关注立法结果,而我们下文提及的作为法学研究的立法学研究则首先立足于立法结果,然后由此回溯到产生立法结果的立法过程与立法机关。
根据既有的主流看法,立法制度是立法活动或立法过程必须遵循的各种实体性准则的总称,是国家法律制度的重要组成部分。如果将前述规范理论称作一阶理论,那么法律的元理论就可以被称作二阶理论。
作为追求外在目的之手段,立法要满足比例原则:立法应当是必要的,立法采取的手段与其目的之间应当相称,立法所带来的伤害与其目的之间要保持均衡等。(36)参见[美]朱迪丝·N.施克莱:《守法主义:法、道德和政治审判》,彭亚楠译,中国政法大学出版社2005年版,原作者1986年再版序言第1-2页。